董少广

　　“一卡在手，任你天下走。”随着ATM机成为银行支付客户卡内存款的一个普遍途径，涉及自动取款机的犯罪不断增多。大体而言有两类，一类是自动取款机本身出现故障引起的纠纷，另一类是不法分子利用自动取款机作案。尽管银行一再防范并提升取款机的技术含量，但犯罪分子的犯罪手段也会跟进，类似的犯罪有增无减。

　　案例一:南京市民王先生到ATM机取款的时候，突然发现卡上46万元现金不翼而飞。警方迅速破案，原来是一伙犯罪分子利用在ATM机附近安装读卡器、MP4等手段，窃取了王先生的卡号和密码，然后又用复制假卡的手段从其账户上支取了巨款。2008年9月，王先生将涉案银行告上南京市鼓楼区法院，要求银行赔偿全额损失。法院审理认为:银行对ATM机从技术上无法充分保护储户的存款安全，须承担赔偿责任。遂判决银行给付王先生全部46万余元的损失及相应利息。

　　案例二:2007年3月27日晚8时许，范某持建设银行余额为12064.52元的银行卡到该行的自动取款机上取款。插入卡后，既取不出现金，也退不出卡，此时看到自动取款机上贴着一张纸条，上写“若机器出现故障，请拨打电话137……”她当即拨通该手机号，接听电话的人询问其卡的密码，让其第二天上午带身份证到银行办理挂失手续。当晚10点多钟，范某感觉事情不对，就拨打了建设银行客户服务统一咨询电话95533，接电话的银行工作人员让其报警。经查，范某账户上的存款已被他人从自动取款机上支取5000元，通过转账方式支取6500元。此案经公安机关立案侦查，尚未将犯罪嫌疑人抓获归案。范某将银行告上法庭要求赔偿。法院终审判决:原告在取款时应负有一般的注意与谨慎义务。这一附随义务要求原告注意ATM机屏幕上的提示，不轻信任何ATM机外的告示或提示。但原告疏忽大意，轻信犯罪嫌疑人张贴在ATM机上的纸条内容，是导致其存款被犯罪嫌疑人盗取的主要原因，应对损失承担主要责任。被告银行对其设立的自动取款机在管理上也存在一定的疏漏，承担30%的责任。

　　涉及ATM机的安全纠纷，银行是否应担责

　　我国现行法律还没有针对银行卡取款纠纷的法条，因而银行卡纠纷一般比照储蓄合同纠纷解决，而且由于合同法没有明文设立储蓄合同，因此储蓄合同属于合同法上的无名合同，对无名合同，双方当事人的权利、义务应当根据合同的性质及日常生活经验确定。根据商业银行法的规定及日常交易习惯，储蓄合同的主要义务是给付义务，简而言之，存款人通过储蓄合同向金融机构交付存款所有权而获得债权，且存取自由。而银行的给付义务则主要表现在向储户及时支付相应款项，付款地点包括通过营业柜台或通过ATM机支付。

　　银行在履行给付义务的同时，还应履行相应的附随义务。附随义务是从诚实信用原则中产生的义务，是指在法律无明文规定，当事人之间亦无明确约定的情况下，为了确保合同的实现并维护对方当事人的利益，遵循诚实信用原则，依据合同的性质、目的和交易习惯所承担的作为或不作为的义务。合同法第六十条第二款规定:“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”基于合同的类型以及具体合同发展阶段的不同，法律无法全部列举附随义务的范围以及形式，银行作为经营存、贷款业务的专业金融机构，在其营业场所负有保障储户存、取款安全的附随义务。ATM机也属于银行的营业网点，银行既然设立了无人值守的自助取款机，就必须确保储户的资金安全，如设置风险防范提示，及时发现或排除影响持卡人安全的故障，确保应急电话不出现故障或不发生无人接听等情形，从最新的法院判例来看，如果银行没有证据证明持卡人对罪犯伪造银行卡提供了帮助或存在其他明显过错，银行就得承担储户的全部损失。

　　银行怎样最大限度地减少ATM机纠纷中的责任

　　笔者认为，当储户的存款被冒领时，银行常用的“已尽到提醒义务”的“免责牌”，不能再成为“护身金牌”了。

　　首先，银行作为专业的金融机构，在经济、技术方面拥有远胜于一般客户的抗风险能力;而且，银行卡服务是收取费用的，根据收益与风险相一致的原理，应当对因其系统未能识别通过盗取储户密码和信息给持卡人造成的损失承担相应的责任，保证账户内的资金安全是储蓄合同的法定义务。以往此类案件，须由储户或持卡人举证银行存在过错，如今为保护处于弱势地位的储户或持卡人，则采取类似医疗案件纠纷的审理方式，改由银行负责举证储户存在过错，并强调银行的安全防范责任。但是，如果储户没有尽到自身的注意及防护义务，银行可减责甚至免责。

　　其次，加大防范力度，提高银行卡科技含量。银行除了在显著位置张贴安全提示，还应加强对ATM机的日常检查和监管，尤其要加大傍晚、夜间等案件高发时段ATM机的巡查和监控，及时排除设备故障，消除隐患。同时不断提高ATM机自身的安全设计，探究“克隆卡”出现的原因。现实生活中，银行卡是以磁条进行信息存储，但磁条的存储量非常小，不能进行很高的加密设计，因此简单的读卡器就可以将银行卡里的信息读遍，建议银行卡由磁条卡向IC卡转变，因为IC卡容量大，防伪性能更强。

　　再次，在激烈的市场竞争中，银行要切实规范银行卡发卡行为，认真落实银行卡账户实名制，控制信用卡发卡风险。按照相关部门下发的防范银行卡犯罪的通知，认真执行持卡人开通电话、ATM机转账功能的限制，每日每卡转出金额不得超过5万元人民币。持卡人开通网上银行转账的，应采用数字证书、电子签名等安全认证方式，否则单笔转账金额不应超过1000元人民币，每日累计转账金额不得超过5000元人民币。缴纳公共事业费及同一持卡人账户之间转账的除外。银行还应认真履行相关法律法规的规定。中国人民银行《关于执行<储蓄管理条例>的若干规定》明确规定，储户的存单、存折挂失，必须持本人身份证办理，书面向原储蓄机构正式声明挂失止付，储蓄机构在确认该笔存款未被支取的前提下，方可办理挂失手续。同时挂失七天后，储户需与储蓄机构约定时间，办理补领新存单(折)或支取存款手续。这也应适用于使用银行卡的情形。在挂失行为人挂失、补卡、取款这一过程中，如果银行对身份证审查不严、导致持伪造的身份证办理了挂失业务，补卡程序违规(短于7天)，便违反了法定义务和合同义务，系违约行为，即使银行有内部章程、操作规范等对此作出的不同规定，由于属银行内部文件，没有普遍约束力，不能对抗行政法规和部门规章的规定。

　　最后，要进一步加强银行卡风险防范的宣传力度，提高客户的自我保护意识，加强对这类犯罪的调研，建立健全银行卡违法犯罪的联合防控机制，以便司法机关协同作战，形成打击合力。

　　(作者单位:中国银行安徽淮北市分行)