审判长、审判员：

         依《刑事诉讼法》第32条的规定，北京市天依律师事务所依法接受上诉人谢刚家属的委托，指派本人为其辩护律师。接受委托后，本辩护人详细地查阅了全部案卷材料，依法会见了上诉人谢刚，认真地查看了案发现场，走访了部分案件知情人，听取了相关录音材料。本辩护人认为：上诉人受到了真凶的陷害，其根本就没有实施检方指控的犯罪行为，本案属典型的冤假错案，恳请合议庭查明事实真相，依法宣告上诉人谢刚无罪或裁定撤销原判发回重审。具体辩护意见如下：

         检方指控：“李烈和谢刚再次策划对程发玉进行报复，2003年10月16日晚，两人得知程在维多利亚茶楼喝茶，戴无沿挎帽蒙面在茶楼外守候，程出来后，尾随至水西门小桥附近持刀将程发玉砍伤”。但谢刚的前任女友汪霞在一审中当庭证实了谢没有作案时间。

在公安机关对其作补充调查时仍陈述：2003年10月15日下午，我到唐镇打李刚（谢刚曾用名）的电话，李刚来接的我，然后我就和他到唐镇乡下的一个工地上去了，晚上回唐镇，我和李刚于当晚入住唐镇邮政宾馆，我们两住在一个房间，2003年10月16日白天我和李刚同在唐镇的工地上，我帮他牵线，上午，我的一个女伴琦琦打我的电话，问我在哪，我说在唐镇，当日下午8点多钟，琦琦赶到唐镇，我们三个人住在唐镇邮政宾馆二楼的一个房间，房间内有两张床，10月17日下午，我和琦琦离开唐镇到随州。

        针对公安机关提出的“你能证明16日一天和李刚在一起，中途没有离开过吗”？ 汪霞回答：“我能证明，16日晚上我们三个人吃罢晚饭一直在邮政宾馆内看电视，看到十一、二点”。你怎么回忆起10月16日和李刚在一起的？面对这个尖锐的问题，汪霞回答：“因为那段时间我每个月只休息一天，那次我共休息了两天，所以我印象特别深刻，再说，又是我们三个人住在同一房间”。对怎么知道程发玉被砍的？汪霞回答：“我是2003年10月17日下午李刚给我打电话时才知道的”。

        汪霞的表述和上诉人谢刚的交代基本一致，没有原则性的出入，公安机关认为的“有很多出入”的结论没有依据，不符合常理。10月16日晚上汪霞和另一女孩琦琦在同一房间，三人一直开电视至晚十二时许，这是最基本的事实，至于什么时间吃饭等次要问题，毕竟事隔长达四年之久，完全没有出入那就不正常，没有任何一个人能准确地记住四年前的某一天在什么地方吃的饭，除非属特别的日子。另外，谢刚一直羁押在随州市第一看守所，根本没有机会和汪霞见面，两人的陈述前后基本一致，且现今两人已没有任何关系，足以说明汪霞证言的真实性。故该证据应依法采信，以此排除谢刚的作案可能。

         第一、李烈在2005年12月7日对其审判时的交代与受害人程发玉、谢刚的陈述极不一致。程称是李刚把他砍到护城河中的，而李烈在庭审中坚决否认，称当时没有砍他，追撵他，他就往河里跳后，才砍的他。针对审判人员讯问的“挎帽是哪来的”？李烈称：“是现场买的”，而李烈在2005年6月27日的交代（P50）中称是我们先准备的两把片刀和两顶挎帽，谢刚则在2006年6月6日交代中称（P42）刀和挎帽是李烈事先准备好的。

         第二、关于守候地点的交代李烈和谢刚交代互不一致。李烈的交代（P50）：“我和谢刚两人就在茶房对面马路等小玉”。 而谢刚交代（P35）：“ 要我马上到维多利亚下的巷子口等”。维多利亚楼下的巷子口和维多利亚对面马路是两个完全不同的方向，如真有其事，不应有如此大的出入。

         第三、对怎么知道受害人程发玉在维多利亚茶楼的，谢刚和李烈的交代绝缘不同。李烈交代（P50）：“一天晚上十点钟左右，我和谢刚在随州市维多利亚茶房楼下看到小玉到茶房喝茶，我和谢刚两人就在茶房对面马路等小玉”。而谢刚交代（P35）：“过了几天的一个晚上，李烈打我的手机说，要我马上到维多利亚下的巷子口，李在那等到得，手里提着两个方便带”。

         第四、尾随情况及案发地两人表述相互矛盾。谢刚交代（P36）：“跟到小玉转弯往菜场对面顺壕沟走”。而李烈交代（P50）：“我们便跟上小玉，看到小玉往水西门小桥北巷走，刚到巷子口，我孟戴上挎帽，从身上拨出菜刀便追上小玉砍”。

        第五、在案发地等候时间的交代不一致。谢刚交代（P36）：“我们俩在维多利亚附近等了几分钟，小玉就看到一个人从维多利亚出来，他就跟着”。而李烈交代（P50）：“晚上十点钟左右，我和谢刚看到小玉到茶楼喝茶，我们到对面马路等着，等到十一时许，看到小玉一个人从茶楼上下来”。

         第六、戴挎帽的地点和时间段不一致。李烈交代（P50）：“小玉刚走到巷子口，我和李刚二人戴上我们事先准备好的挎帽，从身上抽出菜刀便砍”。 而谢刚交代（P36）：“快到前面大壕沟时，李烈示意我把挎帽戴上，只露两只眼睛”。

按检方的指控，本案为两人实施的共同犯罪，而两人的交代竟然有如此大的出入，且这些互不一致的矛盾点难以排除，故原审法院认定的“基本事实清楚、基本证据确实充分”显无依据。

         在原审开庭中，关键性的能证明谢刚没有作案时间的证人杨静依法出庭接受了控辩双方的讯问、质证，不管该证言是否能够作为认定案情的依据，在刑事裁判文书中应依法作出表述，而原判文书对此只字未提，对控方的所谓证据却用大篇幅的文字予以表述，这不但严重违反法定程序，且明显不公。

        受害人程发玉2003年11月3日向公安机关陈述（P17-18）：“我从维多利亚出来，刚过小桥，后面突然冲过来几个人，我感到身上被砍了几刀。砍我的两个人都20多岁，有一个块头较大的是李三勇，另一个人我还不清楚是谁，这个人是短发，但我现在见到他还能认出来”。 2005年6月22日向公安机关陈述（P26-27）：“昨天，你们让我辨认照片，我一眼就认出来一张照片是砍我的人，当时，那个人跑在前面，砍了我脑门一刀”。在原审开庭时组织的当庭辨认中，受害人程发玉明确表示，李烈之外的另一作案人比谢刚高些、胖些，身材明显和谢刚不对，砍他的凶手不是谢刚，还说抓李烈的时候刑警四中队找他辨认过，抓谢刚时为什么不找他辨认，检察院也没有找他辨认。综合程发玉的两次陈述和当庭辨认，可以肯定与李烈一起实施犯罪行为的真凶的身体特征与谢刚相差甚远，明显可以排除谢刚作案的可能。但原判文书中对这些至关重要的内容同样不作表述和判定，仅摘抄一些“不痛不痒”的陈述。

         原审开庭时，谢刚的辩护人向法庭提交一份录音资料，从去电方苏静和接听方宋某的通话内容来看，谢刚系替人“顶罪”，但原审裁判文书同样只字未提。原判作出后的2008年5月13日，苏静按宋某的要求直接和其代言人李幺通话，苏静问李幺：“现在判决已经下来了，他（指宋某）以前跟我承诺的说给20万，应该实现了啊？”争论一番后，李幺最终表示：“做的中途你们自己又反悔（指谢翻供），你不反悔撒，你们那么香的菩萨（指宋某）也得罪了，那你自己怪自己”。两份录音资料可以非常清楚地证实上诉人谢刚系被宋某利用和陷害，谢刚绝对不是真凶，请二审依法排查。

         物质不灭定律可以概括为：物质虽然能够变化，但不能消灭或凭空产生。这是 1756年俄国化学家罗蒙诺索夫把锡放在密闭的容器里反复煅烧发现的，该定律自1777年法国的拉瓦锡经实验再次证实后，为世界所公认，作案工具的查找同样离不开这个定律。本案原审中，重要的定案依据即作案工具没有依法向法庭出示，按李烈的交代，两把片刀在行凶后丟进了壕沟。物质不灭是千古的定律，物质可以变化，但不会消灭也不会凭空产生。根据壕沟的实际大小深浅，依照侦查惯例，公安机关理应按疑犯的交代找到凶器，以排除其他可能，如由于客观原因无法找到，应当作出由于什么原因无法获取的情况说明。 

         本案中，公安机关组织的对李烈的辨认违反法定程序，抓获谢刚后又没有及时依法组织辨认。根据公安部《办案规则》及人民检察院《办案规则》的规定：“辨认笔录需公安机关负责人或检察长批准。进行辨认时，应有2名以上的侦查员在场，辨认前首先应询问并记录辨认人对被辨认对象特征等情况的描述，并应告知作虚假辨认应承担的法律后果，辨认结束后，侦查人员、辨认人及见证人应在辨认笔录上签名。”显然对李烈组织的辨认违反法定程序，而抓获谢刚后又不及时组织辨认，属不履行法定职责。

         首先、证人没有依法出庭接受讯问或质证。《刑事诉讼法》第47条规定：“ 证人证言必须在法庭上经过公诉人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据”。证人到庭接受进行询问、讯问是必须，这也是为了杜绝虚假证据。本案一审中，除受害人程发玉外，所有的证人均未按法律规定出庭作证，依据上述法律规定，控方的证人类证据除受害人程发玉的陈述可以作为认定案情的依据外，其余的均不能作为证据予以采信。

         其次、作为定案依据的法医鉴定结论没有依法告知谢刚。《刑事诉讼法》第121条规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人，如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定”。据检方指控，案发于2003年10月16日晚11时许，而鉴定结论的作出的时间是案发近2年后的2005年6月22日，此伤是否一定为彼伤，侦查机关没有一个有力的证据予以证实，作为定案的关键性的随州市公安局的“随公法鉴字20050642号”《法医学鉴定书》没有依法告知谢刚和所谓的同案犯李烈，剥夺了疑犯申辩和申请重新鉴定的诉讼权利。

        最后、刑事案件受理登记表和立案决定书前后矛盾，互不一致。按检方的指控，李烈和谢刚为同案犯，《刑事案件受理登记表》理应同一，但本案有两个不同的《受理登记表》，李烈案卷中的《受理登记表》记载的报案时间是2005年7月13日，案发时间为2003年8月31日，编号为A42130200022005070017，发案地为兄弟家俱城巷内，领导批示为“初查”。而谢刚案卷中的《受理登记表》记载的报案时间、案发时间、编号、案发地、领导批示完全不同，其报案时间是2003年10月17日，案发时间是2003年10月16日，编号是A42130200022003100071，案发地是曾都区西城半边街，领导批示是“同意立案”。更为离谱的是李烈案卷中的《受理登记表》和《立案决定书》上记载的时间上来看，本应在先的《受理登记表》记载的时间是2005年7月13日，而本应在后的《立案决定书》的时间却是2005年6月27日，明显前后不分。2003年10月17日领导已批示“同意立案”，同一案件，2005年7月13日批示的竟然为“初查”，显然，立案审批弄虚作假，严重违反程序。

         综上所述，检方指控的上诉人谢刚犯“故意伤害罪”欠缺最基本的事实依据，证据或互为矛盾或不符合形式要件或采信程序违法，理不具备证据效力，上诉人谢刚系被人利用和陷害，替人“顶罪”，其根本没有作案时间。依司法实践和通论，犯罪事实清楚和证据确实充分必须具备：一、据以定案的证据都必须查证属实；二、所有证据与待查证的犯罪事实之间存在客观联系；三、属于犯罪各构成要件的事实都必须有充分的证据加以证实；四、所有证据从总体上已足以对需证明的事实得出唯一确定的结论。本案显不符这些基本要求，属典型的冤假错案。

        审判长、审判员：请合议庭评议本案时充分考虑上述辩护意见，依法撤销原判，宣告上诉人谢刚无罪或裁定发回重审。

        谢谢！

                                                                                    辩护人：北京市天依律师事务所

                                                                                   律师   褚中喜  实习律师 饶建军

                                                                                  二零零八年六月三十日

 

 

         结果：湖北省随州市中级人民法院接受律师辩护意见，于2008年7月17日依法裁定撤销原审错误判决，发回重审。